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此外,该法最初仅规定国务院农牧业部门主管全国的草原管理工作[18],并未确认国务院是行使草原国家所有权的机关。

实施致害行为说,参见肖泽晟:《论行政特许中的信赖利益保护》,载《山东大学法律评论》2008年卷,第82页。[44]此类情况下,政府应履行应有责任,对特许事业进行补贴和政策支持。

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[40]政府把责任均推给被特许人承担。(三)行政特许信息披露的责任主体 与民商事特许由特许人向被特许人披露信息不同,我们认为由于行政特许以完成行政任务为目的,并涉及政府、被特许人、公众三方的多维法律关系,因此行政特许信息披露的责任主体不仅有作为特许人的政府,还包括被特许人。[43]为了公共利益的维护,政府不可忽略自身在特许中的职责。在情势变迁情况下单方变更与解除契约的权利。[60]通过信息披露可制约特许人可能的欺骗行为。

我们认为,行政特许可以借鉴民商事特许,主要是基于两方面的理由:一是历史依据,即两种特许在历史上存在,并延续至今的渊源关系。域外实践中,时而出现因政府财政不佳无法支付补贴而导致特许事业难以为继的情况。因此,即使作出撤销判决后行政机关还极有可能作出完全相同的处理结果,这种违反法定程序的行为也应当被撤销。

该标准的确立,在主观诉讼与客观诉讼之间找到了恰当的平衡点,具有进步意义。可见,轻微违法在实践中很难归纳出一个具体标准,其仍然是一个不确定的法律概念。该标准被广泛适用的原因在于,轻微的程序违法被撤销后,并不能改变行政机关重新作出行政行为的实体结果。新《行政诉讼法》确立的轻微违法+对原告权利不产生实际影响标准是否为最优选择,能否公正、合理地解决每一个个案,都有待检验。

第六,未正确告知处罚事实。其中在绝大多数案例中,行政主体都是违反了向当事人送达、催告、公告、告知,以及听取当事人陈述申辩和意见等程序,影响了相对人陈述申辩等权利的行使,因而有可能对原告的实体性权利、义务产生实际影响,改变行政行为的最终结果。

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[5]参见朱新力:《司法审查的基准:探索行政诉讼的裁判技术》,法律出版社2005年版,第397-398页。而在原告请求法院判决行政机关履行一个程序违法的授益行政行为,法院就陷入了进行合法性审查和保护当事人合法权益的两难境地。在这些案件中,法官一次又一次地运用着正当程序原则这把尺子去度量行政行为,虽然法官没有说明这把尺子的名称和来源。该案中,一个颇有喜剧色彩的争议焦点在于,被告能否以程序违法为由,请求法院认定自己作出的行政行为无效?在该案中,原告、被告双方以及法院对于被告行政行为违反法定程序的事实都没有争议。

由此可见,同样的违法情形,有时被法院认定为轻微违法,有时却未被认定轻微违法,法院对相同的违法情形在不同情形中作出是否属于轻微违法的不同判断。[36] 在罗某某不服遂昌县高坪乡人民政府结婚登记案中,[37]法院认为,遂昌县高坪乡人民政府在罗某某、罗艳未提供法定证明材料的情况下即为二人办理婚姻登记,违反了《婚姻登记管理条例》9条的规定,程序违法。在学界已有研究成果的基础上,通过整理2008年以来[2]刊登在《人民法院案例选》中关于行政程序违法的9个相关典型案例,可以归纳出1989年《行政诉讼法》实施期间,法院对程序违法行政行为的审查主要依据的是五类标准。第四,未履行公告程序。

(四)是否遵循了正当程序原则标准 在钟杨杰不服闽西职业技术学院退学处理案(以下简称钟杨杰案)中,[13]一审和二审法院一致认为,作出行政行为时行政主体应当遵循正当程序原则,以维护相对人的合法权益。但是,法院判决撤销县政府向钟昌校颁发的《土地使用证》后,倘若冯标梅(向钟昌校转让《土地使用证》的第三人)依照法定程序,重新申请物权变动,钟昌校依然能再次获得土地使用权。

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[18]《中华人民共和国最高人民法院公报》(2004年卷),第445-448页。[36]还有在绍兴市大地广告有限公司诉绍兴市越城区斗门镇人民政府强制及行政赔偿案(2015年绍越行初字第16号)、陈富相诉诸暨市人民政府暨阳街道办事处强制违法及行政赔偿案(2015年绍嵊行初字第78号)、宁波市东海广告有限公司等诉绍兴市越城区孙端镇人民政府强制及行政赔偿案(2015年绍越行初字第23号)、张某甲和陈某诉宁波大榭开发区人口和计划生育局案(2015年甬仑行初字第19号)、吴新军诉义乌市人民政府后宅街道办事处等强制及行政赔偿案(2015年金义行初字第72号)、孙善明与浦江县人民政府浦南街道办事处强制及行政赔偿上诉案(2015年浙金行终字第189号)中,法院均作出了类似判决。

[1]原因在于这三类程序违法行为都属于轻微的程序违法,且并未对原告的权利义务产生实际影响。从1989年《行政诉讼法》的诞生到新《行政诉讼法》实施前,行政程序违法的审查标准在审判实践中不断发展和变化,但审查标准的不明确也难以避免司法实践中出现既认定被告程序违法,又使原告的合法权益得不到保障的乌龙判决,这更反映出我国行政诉讼在宏观构造上的缺陷。对行政程序违法的审查,除了轻微+对原告权利不产生实际影响标准之外,还应考虑程序违法行为是否有利于相对人标准。但在司法实践中,法院并未完全遵循该条规定。在钟杨杰案中,法院将正当程序原则作为审查标准,认为闽西职业技术学院对钟杨杰作出退学决定时,未履行告知拟作出处理的事实、理由及依据和听取陈述、申辩的法定义务,违反了正当程序原则,应认定为重大程序违法。[24]薛刚凌、杨欣:《论我国行政诉讼构造:主观诉讼抑或客观诉讼?》,载《行政法学研究》2013年第4期。

超过法定期限颁发行政许可显然对原告权利产生了实际影响,应当予以撤销。闽西职业技术学院所依据的《闽西职业技术学院学分制学籍管理细则(试行)》,以及2005年教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》,并未规定在拟作出退学等处理前,应告知被处理者拟作出处理的事实、理由及依据,充分听取当事人的陈述、申辩,确保意见的正当表达,仅概括规定了学校对学生的处分,应当做到依据明确、证据充足、程序正当、定性准确和处分恰当。

梳理司法实践中法官所采用的审查标准,对分析审查标准不一的根本原因以及对新《行政诉讼法》所确立标准的理解与适用具有重要意义。在被确认违法的14个案例中,法院认定轻微违法的情形十分广泛,主要包括超过法定期限等八种情形。

后刘国利提起行政诉讼。在巢湖市国土资源局等与金家民等土地、林地行政处罚案中,[32]一审和二审法院均认为,被告在作出行政处罚决定之前,告知当事人作出行政处罚决定的事实与其所作出行政处罚决定认定的事实不符,不符合法律规定,程序违法,应当撤销该行政处罚决定书。

法官在判断一个违法程序应否属于轻微的范畴时,实际上还是在判断该违法程序对原告权利义务和对行政行为处理结果是否产生了影响。摘要:  《行政诉讼法》自1989年实施以来,法院在司法实践中所采用的程序违法审查标准可以归纳为设立该程序规则目的标准等五类。原告郑寿云认为被告蒙城县公安局对其作出的行政处罚严重超越办理期限,且未听取上诉人的陈述和申辩,剥夺了上诉人的陈述和申辩的权利,程序严重违法。(一)对原告权利不产生实际影响实现了效率与公正的统一 在新《行政诉讼法》实施以来的相关案例中,既有部分案例被法院认定行政程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响,因而被确认违法。

轻微违法无法获得一个具体的标准这一事实证明,在多数情况下,轻微违法标准仅为是否对原告权利产生了实际影响标准的表象条件,程序违法的行政行为是否应被撤销,法院主要还是考虑是否对原告权利产生了实际影响这一实质标准。对于程序轻微违法外延的确定和这一标准在实践中的运用效果,可以通过2015年5月1日新《行政诉讼法》实施以来法院作出的相关判决进行理解。

第八,未严格审查当事人的申请材料。(三)不同法院对相同违法情形是否属于轻微违法的判断不同 在林丹丹诉台州市椒江区市场监督管理局许可案(以下简称林丹丹案)中,[40]法院认为,被告在作出本案行政许可决定前未履行告知该利害关系人并听取利害关系人意见的义务,属程序违法。

(五)确认行政程序违法的条款竞合扩大了法官的审查空间 新《行政诉讼法》除了对行政程序违法的处理结果进行变通,规定了对于轻微违法+对原告权利不产生实际影响的情形应确认违法之外,在行政行为具有可撤销性的情况下,法院还可以依据撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况判决条款,确认违反法定程序的行政行为违法。但是二审法院指出,国土局认为挂牌程序不完善和地价过低等等,责任并不在吉诺公司,判决撤销一审行政判决,责令被告作出与安徽吉诺投资发展有限公司签署《挂牌成交确认书》的行政行为。

注释: [1]于立深教授通过考察1989年《行政诉讼法》修法以来的348个行政程序典型案例,归纳出实践中法院已经认同的行政程序违法但不予撤销的三大类案件。[45]傅玲静:《论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展》,载《行政法学研究》2014年第1期。但该标准并未考虑到授益性行政行为的面相,疏忽了原告请求法院履行行政职责和请求确认行政机关授予行政许可超期违法的情形,为新《行政诉讼法》对程序违法审查标准的确立留下了遗憾。其二,原告请求确认行政机关授予行政许可超期违法。

北京市高级人民法院刘晓军在为该案撰写的评析中指出:本案商标权人的追认不足以弥补违法的评审程序,人民法院审理行政案件是对行政行为是否合法进行审查。(六)小结 行政程序违法审查标准众多和新型标准的不断涌现,说明了行政程序违法问题的多样性和复杂性。

修法过程中,对程序违法审查标准和处理的规定三易其稿,可以窥见理论上和实践中至今对该问题仍存在着较大争议。《行政诉讼法》及两次审议稿对其作出了均不相同的规定。

因此,新《行政诉讼法》对原告权利是否产生实际影响标准的确立,实现了效率与公正的统一,既维护了行政行为的有效执行,又保障了相对人的合法权利。[26](2015)一中行终字第2062号。

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